1심에서 징역 1년을 선고받았더라도 피고인이 항소하면 그 판결은 확정되지 않고 징역형도 집행할 수 없다. 항소로 인해 1심 판결의 집행을 정지시키는 효력이 발생하기 때문이다. 그렇지 않고 징역형을 바로 피고인에게 집행했는데 만일 항소심에서 무죄가 확정된다면, 1심 판결의 집행은 피고인에게 회복하기 어려운 손해를 끼친 것이다. 항소에 대해 1심 판결의 집행정지 효력을 부여한 이유이다.

가정법원이나 지방법원 소년부(少年部)에서 6개월의 소년원 송치처분을 받은 소년은 7일 이내에 가정법원 또는 지방법원 본원 합의부에 항고할 수 있다. 그런데 항고를 하더라도 소년은 바로 소년원 송치처분을 받아야 한다. 소년법은 항고에 대해 소년부의 보호처분 결정의 집행정지효력을 부여하고 있지 않기 때문이다. 그래서인지 2019년도에 소년부가 보호처분한 2만4131건 중 항고사건은 271건에 불과했다.

피고인은 재판을 받던 중 불공평한 재판을 할 염려가 있는 법관에 대해 기피신청을 할 수 있다. 자신에 관한 재판업무에서 그 법관을 배제해달라고 요청하는 것이다. 기피신청을 받은 법원이 기각결정을 하면 상급법원에 7일 이내에 즉시항고를 할 수 있다. 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 아닌 한 즉시항고는 법원의 기피신청 기각결정에 대한 집행정지 효력이 있다. 따라서 기피신청을 받은 법관은 그 피고인에 대한 재판업무를 수행할 수 없다. 불공평한 재판을 할 염려가 있는 법관이 재판을 계속 진행하면 피고인에게 회복하기 어려운 손해를 끼칠 수 있기 때문이다.

 
 결국 법무부 검사징계위원회는 검찰총장의 2개월 정직을 결정했다. 그런데 법무부 장관의 징계청구와 함께 직무집행정지 처분을 받았을 때 검찰총장은 그 처분의 효력정지를 행정법원에 신청한다. 그 처분의 효력을 정지하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 반면 직무집행정지 처분이 집행되면 검찰총장에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다는 것이다. 마치 구청의 영업정지 처분을 받은 노래방이 회복하기 어려운 손해의 예방을 위해서 행정법원에 그 처분의 집행정지 신청을 한 것과 같다.

행정법원이 검찰총장의 직무배제 집행정지 신청을 받아들이자 그 결정에 대해 법무부 장관은 상급법원에 즉시항고를 한다. 징계혐의자인 검찰총장이 직무집행을 계속하며 검찰사무를 총괄할 경우 공정한 검찰권 행사가 위협받을 중대한 위험이 있으므로 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 것이다. 그런데 행정법원의 결정에 대한 법무부 장관의 즉시항고에 대해서는 집행정지 효력이 없다. 여론조사에서 검찰총장이 대선 후보 1위에 오른 상황에서 검찰총장이 직무를 계속 수행하면 검찰권 행사의 공정성에 회복하기 어려운 손해를 끼치는 것은 아닐까. 검찰총장이 공석일 때도 많았는데, 그때 검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원의 업무 수행에 지장과 혼란이 초래된 적이 있었나.

 <윤동호 국민대 법과대학 교수>